מחקרי משפט כ 421, תשס"ד - 2004

זכויות ילדים חטופים: האם חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), תשנ"א-1991, עולה בקנה אחד עם דוקטרינת זכויות הילד?

רונה שוז

א. פתח-דבר  ב. אמנת האג להחזרת ילדים חטופים 1. הרציונל מאחורי האמנה (א) המצב לפני האמנה (ב) מטרות האמנה 2. מנגנון האמנה (א) טבעו והיקפו של סעד ההחזרה המיידי (ב) הרשויות המרכזיות  ג. דוקטרינת זכויות הילד 1. מבוא 2.מערכת היחסים בין זכויות הילדים לזכויות ההורים (א) זכויות הוריות - תפיסה מסורתית (ב) פסק-דין Gillick - זכויות הילד החדשות (ג) פתרון אפשרי לסתירה בין זכויות הוריות לזכויות הילד 3. מערכת היחסים בין שני מנגנוני ההכרעה - בין טובת הילד לבין זכויות הילד (א) פלונית נ' אלמוני (ב) סעיף 3 של אמנת האו"ם (ג) פתרון אפשרי ליישוב מערכת היחסים בין טובת הילד לבין זכויות הילד 4. החזרת ילדים חטופים - זכויות רלוונטיות (א) זכות הילד שטובתו תהא מוגנת (ב) זכות הילד לשמור על קשר שוטף עם שני הוריו (ג) זכות הילד להישמע (1) בסיסה של זכות הילד להישמע (2) השיטות למימוש זכות הילד להישמע (3) האם קיימת זכות לייצוג נפרד? (ד) זכות הילד להחלטה עצמית (1) היקף הזכות (2) זכות הילד להחלטה עצמית אל מול טובתו 5. סיכום  ד. זכות הילד לשמור על קשר שוטף עם שני הוריו 1. מבוא 2. הפרת זכויות משמורת (א) עקרון-היסוד (ב) כאשר מבחן זכויות המשמורת אינו מגן על זכות הילד לשמור על קשר שוטף עם שני הוריו (1) אב לא-נשוי חסר זכות משמורת (2) כאשר "ההורה הנחטף" הינו בעל זכויות ביקור בלבד (3) מתקיים אחד החריגים בסעיף 13(א) לאמנת האג: אי-הפעלת הזכויות ההוריות, הסכמה והשלמה 3. מקום המגורים הרגיל של הילד (א) דרישת מקום המגורים הרגיל (ב)קביעת מקום המגורים הרגיל של הילד  ה. זכות הילד להישמע וזכותו להחלטה עצמית 1. הקדמה 2. בירור השקפות הילד (א) האם קיימת חובה לוודא את השקפות הילד? (1) כאשר החזרת הילד הינה מנדטורית (2) כאשר החזרת הילד אינה מנדטורית (3) כאשר אין בקשה להחזרה על-פי האמנה (ב) שמיעת הילד על-ידי השופט (1) אין תועלת בשמיעת הילד (2) קיומה של סיבה טובה לא לשמוע את הילד 3.המשקל שיש לתת להשקפות הילד (א) מהי הגישה הנכונה? (ב) פירוש החריג של התנגדות הילד ויישומו על-ידי בתי-המשפט (1) גילו ורמת בגרותו של הילד (2) איכותה של התנגדות הילד (ג) שיקול-הדעת של בית-המשפט 4. ייצוג נפרד (א) מתי יש להורות על ייצוג נפרד במקרי חטיפה (ב) נוהגם של בתי-המשפט 5. כאשר הילד מסכים לחטיפה או יוזם אותה  ו. זכות הילד שטובתו תהיה שיקול ראשון במעלה 1. הסתירה: מנגנון אמנת האג אל מול סעיף 3 לאמנת האו"ם 2. נסיונות ליישוב הסתירה בפסיקה (א) "עקרון טובת הילד אינו רלוונטי בבקשות החזרה" (ב) "אמנת האו"ם נותנת גושפנקא לאמנת האג" (ג) "אמנת האג מבוססת על עקרון טובת הילד" 3. הצעותינו ליישוב הסתירה (א)משמעות ניסוחו של סעיף 3 (ב) שקילת שיקולים מראש 4. בדיקת הצעותינו ליישוב הסתירה (א) חריג "החשש החמור" בראיית מנסחי האמנה (ב) החריג בעיני בתי-המשפט 5. הבטחת שלומו של הילד המוחזר (א) ההתחייבויות (ב) הקשיים באכיפת ההתחייבויות (ג) שימוש מופרז בהתחייבויות (ד) שיתוף-פעולה מוגבר  ז.סיכום והצעות 1. סיכום (א) זכויות הילד (ב) אמנת האג ויישומה 2. הצעות לרפורמה  ח. סוף-דבר

  ---------------

* המחברת הינה מרצה בכירה במכללת שערי משפט ומרצה אורחת בפקולטה למשפטים, אוניברסיטת בר-אילן.

** אני מודה לד"ר יאיר רונן, לעו"ד חגית גינת-בריסטל ולחברי מערכת מחקרי משפט שהערותיהם הועילו לי מאוד. תודתי גם לשרון פלדמן שתרגמה את המאמר מאנגלית לעברית.

= 422 =

א. פתח-דבר

כניסתה לתוקף של אמנת האג בדבר ההיבטים האזרחיים של חטיפה בינלאומית של ילדים (להלן: אמנת האג)¹ בישראל שינתה את הדין הנוהג בארץ לעניין חטיפתם של ילדים שהאמנה חלה עליהם.² בעת שבה אומצה האמנה על-ידי The Hague Conference on Private International Law (להלן: ועידת האג),³ טען Adair Dyer, מזכירה של ועידת האג, כי לאמנה יש - “both a narrow focus and a wide focus in terms of childrens rights”.⁴ לדעתו, המוקד הצר הוא יצירת העוולה הנזיקית הבינלאומית של חטיפת ילדים, והמוקד הרחב הוא סעד החזרת המצב שבו לילד יש אפשרות לקיים מערכת יחסים עם שני הוריו.

לנוכח הערה זו, מפתיע במידת-מה לגלות כי השופטת רוטלוי טענה לאחרונה⁵ שאמנת האג אינה עולה בעניינים מסוימים בקנה אחד עם אמנת האו"ם לזכויות הילד (להלן: אמנת האו"ם).⁶

^{---------------}

¹ האמנה בדבר ההיבטים האזרחיים של חטיפת ילדים בינלאומית, כתבי אמנה 1026, כרך 31, עמ' 43 (להלן: אמנת האג). אמנה זו התקבלה בפגישה הארבע-עשרה של ועדת האג בשנת 1980, ונחקקה במשפט הישראלי על-ידי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), תשנ"א-1991, ס"ח 148 (להלן: חוק אמנת האג).

² ראו א' רוזן-צבי "דיני משפחה וירושה" ספר השנה של המשפט בישראל תשנ"א (א' רוזן-צבי עורך, תשנ"ב) 184, וגם התיאור בע"א 4391/96 רו נ' רו, פ"ד נ(5) 338; ע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי, פ"ד נא(2) 241.

³ ועידת האג היא מוסד היוזם אמנות בינלאומיות ומקדם שיתוף-פעולה בין מדינות בנושאים הקשורים למשפט הבינלאומי הפרטי.

⁴ A. Dyer “Childhoods Rights in Private International Law” 5 Australian Journal of Family Law (1991) 103, 112

⁵ בעע"מ 70/97 דגן נ' דגן, תק-מח 98(3) 6307.

⁶ האמנה בדבר זכויות הילד, כתבי האמנה 108, כרך 31, עמ' 221. אמנה זו התקבלה בכנס הכללי של האו"ם בשנת 1989 ואושררה על-ידי כל מדינות העולם, מלבד שתיים (סומליה וארצות-הברית). האמנה נחתמה על-ידי מדינת-ישראל בתאריך 3.7.90, אושררה בתאריך 4.8.91 ונכנסה לתוקף בישראל ביום 2.11.91. אמנה זו לא נקלטה מעולם באופן פורמלי בדין הישראלי הפנימי, אך קיימת הנחה שהכנסת אינה מתכוונת לגרוע מהתחייבויותיה הבינלאומיות של מדינת-ישראל. ראו: E. Benvenisti “The Applicability of Human Rights Conventions to Israel and to the Occupied territories” 26 Isr. L. Rev. (1992) 24, 35. בתי-משפט נוהגים לפרש את החוקים הקיימים לאור הוראות אמנת האו"ם, אך כאשר קיימת אי-התאמה או התנגשות ברורה בין חוק אמנת האג להחזרת ילדים חטופים

= 423 =

מטרתו של מאמר זה היא לנתח באיזו מידה נוסחת אמנת האג ויישומה על-ידי בתי-המשפט הישראליים אינם עולים בקנה אחד עם הדוקטרינה המודרנית של זכויות הילד בכלל ועם אמנת האו"ם בפרט, תוך כדי הצעת רפורמות שיסירו, או לפחות יצמצמו, את אי-ההתאמה. דיון זה הינו אקטואלי במיוחד מכיוון שממשלת ישראל שוקלת כעת כיצד ליישם את אמנת האו"ם.⁷

תנאים מוקדמים לניתוחנו הינם הבנת המטרות והמנגנון של אמנת האג (פרק ב) ובחינתה של דוקטרינת זכויות הילד (פרק ג). הניתוח עצמו יחולק לשלושה חלקים מרכזיים: זכות הילד לשמור על קשר שוטף עם שני הוריו (פרק ד), זכות הילד להישמע וזכותו להחלטה עצמית (פרק ה) וזכות הילד שטובתו תהיה השיקול הראשון במעלה (פרק ו). לבסוף נסכם ונציע הצעות לרפורמה (פרק ז).

ראשית, ראוי לבדוק כיצד ייתכנו סתירות בין אמנת האג לבין דוקטרינת זכויות הילד, במיוחד לנוכח ההערה של Dyer המצוטטת לעיל ולאור הצלחת האמנה.⁸ נציע כי מצב זה של דברים נובע מהשינוי הדרמטי בתפיסת הסטטוס המשפטי של ילדים שאירע בעשר השנים שחלפו בין כתיבתה של אמנת האג לכתיבתה של אמנת האו"ם, שינוי שניתן לכנותו מהפכת זכויות הילד. מנסחי אמנת האג התמקדו בתפיסות המסורתיות יותר של טובת הילד וזכויות ההורים. האתגר המרכזי מבחינתם היה מציאת פשרה הולמת בין שמירה על טובת הילד האינדיווידואלי לבין הגנה על טובת הילדים ככלל. הפשרה שהושגה משקפת את רצונם לכבד זכויות הוריות, לעשות צדק בין ההורים, בינם לבין עצמם, לקיים את החוק ולהבטיח כי דיון המשמורת יתקיים בפורום הנאות, בהתאם למטרות המשפט הבינלאומי הפרטי.⁹

לעומתם, התומכים בדוקטרינת זכויות הילד יראו גישה זו כפגומה ביסודה. הם יתמקדו בזכות הילד לקיים יחסים בעלי משמעות עם שני הוריו, בזכותו לשמר את זהותו התרבותית, בזכותו להתגורר בסביבה שהוא משתייך אליה,¹⁰ וכמובן בזכותו להשתתף בהחלטות הנוגעות בו.¹¹ בעוד הם מכירים בצורך לפעול בהתאם לטובת הילד, דעתם היא שהשיטה האופטימלית להשגת מטרה זו היא הכרה בזכויות הילד וקיומן.

^{---------------}

לבין אמנת האו"ם, נראה שאין מנוס מלהעדיף את החוק. ראו דעת השופט יעקבי-שווילי בעע"מ 128/99 (חי') שבח נ' שבח, דינים מחוזי, כרך כו(10) 832, פסקה 9 לפסק-הדין.

⁷ בחודש יוני 1997 מינה שר המשפטים את "הוועדה לבחינת עקרונות יסוד בתחום הילד והמשפט ויישום בחקיקה". ליושבת-ראש הוועדה מונתה השופטת סביונה רוטלוי.

⁸ ההצלחה נמדדת הן לפי מספר המדינות שהצטרפו לאמנה (שבעים ואחת במספר) והן לפי מספר הבקשות שהוגשו על-פיה והגיעו לידי סיום. על-פי נתונים שנאספו מטעם ועדת האג בשנת 1999, הוגשו תשע מאות חמישים וארבע בקשות להחזרה על-ידי שלושים מדינות. ב32%- של המקרים ניתן צו שיפוטי להחזיר את הילד, ובעוד 18% מהמקרים הוחזר הילד באופן וולונטרי (ראו אתר של ועדת האג http://www/hcch.net בוקר ביום 11.6.02).

⁹ ראו: R. Schuz “The Hague Child Abduction Convention: Family Law and Private International Law” 44 ICLQ (1995) 771.

¹⁰ ראו לדוגמה: G. Melton “The Childs Right to a Family Environment: Why Childrens Rights and Family Values are Compatible” 51 American Psychologist (1996) 1234. ראו גם י' רונן "זכות הילד לזהות כזכות להשתייכות" עיוני משפט כו(3) (2003) 935.

¹¹ ראו לדוגמה: K. Kufeidt “Listening to Children: An Essential for Justice” 1 Int. J. of Children's Rights (1993) 155. ראו דיון מעמיק בזכות הילד להישמע בפרק ה למאמר.

= 424 =

גישת זכויות הילד הופכת את המטרה של הרתעת חטיפות ילדים העומדת בבסיס אמנת האג לשולית, מכיוון שהאינטרס הציבורי, גם כאשר הוא מיועד להגן על הילדים ככלל,¹² אינו יכול, כעניין שבעיקרון, להצדיק את הפרת זכויות האדם של הילד האינדיווידואלי. נקודה זו מקבלת משנה תוקף לנוכח העובדה שלא הוכח כי אמנת האג או כל מנגנון אחר אכן מרתיע חוטפים פוטנציאליים. יתר עלקשה ליישב בין מנגנון החזרה מיידי, שהינו השיטה בעלת הסיכוי הגדול ביותר להרתעה מוצלחת, לבין הגנה על הילד וקידום זכויותיו, מכיוון שמנגנון זה אינו מעניק לבית-המשפט את הזמן הדרוש לבחון כיאות אם החזרה תזיק לילד או תפר את זכויותיו באופן אחר כלשהו.

ב. אמנת האג להחזרת ילדים חטופים¹³

1. הרציונל מאחורי האמנה

(א) המצב לפני האמנה

בטרם נכנסה האמנה לתוקף, הורה שילדו נחטף על-ידי ההורה האחר (להלן: ההורה הנחטף וההורה החוטף, בהתאמה) היה בעל סיכויים קלושים להחזיר אליו את ילדו בשל בעיות רבות שניצבו לפניו. ראשית, היה עליו לאתר את הילד, בדרך-כלל ללא עזרת הרשויות בארצו או בארצות זרות.¹⁴ שנית, ניצב לפניו הקושי של פתיחת הליכים משפטיים בארץ זרה, ולבסוף, רוב בתי-המשפט, בישמם את עקרון טובת הילד, לא היו מוכנים להורות על החזרת הילד מבלי לבדוק את המקרה שלפניהם לגופו של עניין, בדיקה שאורכת בדרך-כלל זמן רב וגובה הוצאות ניכרות משני הצדדים. כמובן, ככל שההורה החוטף הצליח לעכב את ההליכים המשפטיים, כן גדלו הסיכויים שטובת הילד תחייב להשאירו בארץ המקלט, והילד לא יוחזר להורה הנחטף.

אולם למרות כל האמור לעיל, בתי-המשפט של מדינות מסוימות היו ערים לסכנה של עלייה ניכרת בתופעת חטיפה בינלאומית של ילדים, ואימצו הלכות שיועדו להחזיר את הילד החטוף להורה הנחטף. כך, לדוגמה, נקבע באנגליה כי יהיה זה בדרך-כלל לטובת הילד

^{---------------}

¹² A. Bainham Children: The Modern Law (2nd ed., Jordan Publishing, Bristol, 1998) 80, טוען כי דוקטרינת זכויות הילד מושכת תשומת-לב לאוניוורסליות של טענות הילדים, ונועדה לשמור על זכויותיהם כקבוצה, כמעמד. אך נראה כי הוא לא ראה לנגד עיניו מצב שבו זכויותיו של ילד אינדיווידואלי יתנגשו בזכויות כלל הילדים.

¹³ להסבר לעניין השפעת האמנה על הדין הישראלי ראו פרופסור א' רוזן-צבי "דיני משפחה וירושה", לעיל הערה 2, בעמ' 194-188.

¹⁴ רשויות כאינטרפול ושגרירויות הגישו לפעמים עזרה, אך בדרך-כלל לא היתה נכונות להתערב במה שנתפס כסכסוך משפחתי, ולא פעילות לא-חוקית. ראו:A. Dyer Report on International Child Abduction by One Parent (“Legal Kidnapping”) (Proceedings of the 14th Session of the Hague Conference on Private International Law, Oct. 1980, vol. III) 13-14; and A.“International Child Abduction by Parents” 168 Receuil des Cours (1980, vol. III) 237,.

= 425 =

להיות מוחזר במהירות האפשרית למדינה שממנה נחטף בתנאי שאין ראיות כי ההחזרה תגרום לו נזק משמעותי,¹⁵ וצווי החזרה ניתנו מבלי לקיים דיון מלא לגופו של עניין.

בתי-המשפט הישראליים עשו גם הם מאמץ להילחם בתופעה באמצעות מתן סעד של צו הביאס קורפוס שהתבסס על הטענה כי הילד מוחזק שלא כדין.¹⁶ דרישת אי-החוקיות התמלאה במקרים שבהם הופר צו של בית-משפט זר, הסכם בין הצדדים או זכות טבעית של ההורה הנחטף, בתנאי שבזמן החטיפה לא היה סכסוך כן לעניין משמורת הילד.

אף-על-פי-כן חשוב לציין כי מתן הסעד היה נתון לשיקול-דעתו של בית-המשפט וכפוף לעקרון-העל של טובת הילד.¹⁷ נוסף על כך, בתי-משפט שונים העניקו משקל שונה לעיקרון זה,¹⁸ לפחות עד למתן פסק-דין קבלי נ' קבלי.¹⁹ בפסק-דין מנחה זה קבע השופט ברק (כתוארו אז) כי עקרון טובת הילד בהליכי הביאס קורפוס צר יותר מעקרון טובת הילד הרגיל, ויש לסרב להחזיר את הילד אך ורק במקרים שבהם ייגרם לו, אם יוחזר, נזק אמיתי ובלתי-הפיך.²⁰

(ב) מטרות האמנה

סעיף 1 לאמנה קובע את יעדיה של האמנה כדלקמן:

"(א) להבטיח את החזרתם המיידית של ילדים שהורחקו שלא כדין אל מדינה מתקשרת או לא הוחזרו ממנה, וכן

(ב) להבטיח כי זכויות משמורת וביקור על-פי הדין של מדינה מתקשרת יכובדו ביעילות בכל המדינות המתקשרות."

פתח-הדבר של האמנה²¹ מציין כי הרציונל העומד מאחורי מטרות האמנה הינו שטובת הילד היא השיקול המרכזי בענייני משמורת. ההחזרה המיידית מבוססת על הנחת-היסוד כי ההחזרה במהירות האפשרית משרתת את טובת הילד מכמה סיבות: ראשית, ההחזרה מבטלת את הנזק הנגרם לעיתים קרובות לילדים המועברים באופן פתאומי מסביבתם. שנית, סביר להניח שהידיעה כי הילד יוחזר תרתיע חוטפים פוטנציאליים. לבסוף, ניתן להגן על טובת הילד באופן הטוב ביותר על-ידי ניהול הליכים בפורום הנאות, שהוא בדרך-כלל מקום המגורים הרגיל של הילד.

^{---------------}

¹⁵ ראו לדוגמה: Re C (Minors) (Wardship: Jurisdiction) [1978] Fam. 105; וכן: Re R (Minors) (Wardship: Jurisdiction) (1981) 2 FLR 416 (אנגליה).

¹⁶ על-פי סעיף 15 לחוק יסוד השפיטה, התשמ"ד-1984 ס"ח 78, בג"ץ מוסמך "לתת צווים לשחרור אנשים שנעצרו או נאסרו שלא כדין".

¹⁷ לסקירת הפסיקה ראו ע' שפירא "משמורת קטינים - 'טובת הילד' והכרה בפסקי חוץ" משפטים ד(2) (תשל"ג) 291, 295, 304-301.

¹⁸ השוו לדוגמה בין בג"ץ שטיין נ' שטיין, פ"ד לה(4) 512, לבין הדעה של השופט עציוני בד"נ 23/72 גולדשטיין נ גולדשטיין, פ"ד כז(2) 197 , 213, 215.

¹⁹ בג"ץ 405/83 קבלי נ קבלי, פ"ד לז(4) 705, 714 (להלן : פסק-דין קבלי).

²⁰ ראו לדוגמה את הערותיה של השופטת נתניהו בש"א 1648/92 טורנה נ' משולם, פ"ד מו(3) 38, 46-45, המשוות את המצב כיום למצב שלפני אמנת האג, לפי פסק-דין קבלי, שם.

²¹ שאינו מופיע בתוספת בחוק הישראלי.

= 426 =

ברי כי הנחת-היסוד שהחזרה מיידית מקדמת את טובת הילד היא הכללה שאינה נכונה בכל המקרים, אך כל ניסיון לוודא באילו מקרים הנחת-יסוד זו אינה נכונה יחייב לבדוק את נסיבות המקרה לגופן, דבר שימנע באופן אוטומטי החזרה מיידית של ילדים גם במקרים שהנחת-היסוד מתקיימת. לכן החליטו מנסחי האמנה, שהאמינו כי הנחה זו נכונה ברוב המקרים וכי החריגים להחזרה הקיימים באמנה מעניקים הגנה נאותה מפני נזק שעלול להיגרם בשל החזרה מיידית, כי החזרה מיידית היא השיטה הראויה והיעילה ביותר להגנה על רוב הילדים.

מטרתה השנייה של האמנה חופפת לזו הראשונה בכך שהחזרה מיידית מבטיחה שמירה על זכויות המשמורת והביקור בארץ המקור. נוסף על כך, מטרה זו מוסיפה על המטרה הראשונה בכך שהיא ניתנת ליישום גם אם לא התקיימו הרחקה או אי-החזרה שלא כדין. במקרים כאלה אין הפרה של זכויות משמורת, וההתייחסות הינה להפרת זכויות ביקור. סעיף 21 לאמנה דורש ממדינות חברות לעזור באכיפת זכויות ביקור במקרים שבהם ההורה מתגורר במדינה אחרת מזו שהילד מתגורר בה.

נבחן בהמשך את מערכת היחסים שבין ההגנה על זכויות משמורת לבין ההגנה על זכויות ביקור.²² אולם לצורך מטרתו של פרק זה נגביל את דיוננו למצב שבו הילד הורחק או לא הוחזר שלא כדין, דהיינו תוך הפרת זכויות משמורת.²³

2. מנגנון האמנה

ניתן לייחס את הצלחת האמנה, הן מבחינת מספר המדינות שאשררו אותה והן מבחינת השימוש הנרחב שנעשה בה,²⁴ בעיקר לשני גורמים. הראשון, טבעו והיקפו של סעד ההחזרה המיידי; והשני, המבנה המִנהלי של הרשויות המרכזיות.

(א) טבעו והיקפו של סעד ההחזרה המיידי

עיקר האמנה הינו הדרישה מרשויות מתקשרות להורות על החזרת כל ילד שהורחק או לא הוחזר תוך הפרת זכויות משמורת ואשר מקום מגוריו הרגיל היה במדינה מתקשרת סמוך לפני הפרתן של זכויות אלה.

העובדה שהסעד על-פי האמנה הינו החזרה מיידית של הילד למקום מגוריו הרגיל מייד לפני החטיפה²⁵ יוצרת אצל הרשויות המִנהליות והשיפוטיות את הרושם כי המהירות היא

^{---------------}

²² ראו פרק ד1(ב)(2) למאמר.

²³ סעיף 3(א) לאמנת האג.

²⁴ ראו הערה 8 לעיל.

²⁵ יש לציין כי האמנה אינה קובעת במפורש לאן יש להחזיר את הילד. ברוב המקרים ברור אומנם כי ההחזרה הינה למקום מגוריו הרגיל מייד לפני החטיפה, אך קיימת מחלוקת אם ניתן להחזיר את הילד למדינה שלישית במקרה שההורה הנחטף עבר להתגורר בה. ראו: Vera Perez Report on the Abduction Convention (Proceedings of the 14th Session of the Hague Conference, Oct. 1980, Vol. III), פסקה 110; פסק-הדין האנגלי: Re L [1999] 1 FLR 433; פסק-הדין האוסטרלי: Hanbury-Brown v. Hanbury-Brown (1996) 20 Fam. L.R. 334; ומאמרנו: R. Schuz “Policy Considerations in Determining Habitual Residence of a Child and the Relevance of Context” 11 Journal of Transnational Law and Policy (Fall 2001) 101,

= 427 =

המהות, וכי יש לנהל הליך זה בסדר-דין מקוצר. נראה כי בשנים האחרונות נקלט מסר זה ויושם על-ידי מערכת השיפוט הישראלית.²⁶

יתר על-כן, העובדה כי ההחזרה היא בגדר חובה אינה מותירה בידי בתי-המשפט שיקול-דעת בעניין זה, אלא אם מתקיים אחד החריגים.²⁷ החשש כי שימוש נרחב בחריגים אלה ייצור מצב שבו ייהנו בתי-המשפט שוב משיקול-דעת מלא לא התממש, מכיוון שבתי-המשפט לקחו לתשומת-ליבם את אזהרתה של פרופסור Perez-Vera (בדו"ח שכתבה, המלווה את האמנה²⁸) כי מתן פרשנות נרחבת לחריגים תחתור תחת מטרות האמנה, ופירשו בדרך-כלל את החריגים באופן מצומצם ביותר.²⁹

(ב) הרשויות המרכזיות³⁰

כל מדינה מתקשרת חייבת למנות רשות מרכזית שעיקר תפקידה הוא לשתף-פעולה עם רשויות מרכזיות של מדינות אחרות ולקדם את שיתוף-הפעולה בקרב הרשויות המוסמכות בארצן.³¹ ההורה הנחטף מגיש בקשה לרשות המרכזית שבארצו, והרשות מעבירה את

^{---------------}

115-116. למען הנוחות, נתייחס במאמר להחזרת הילדים למקום המגורים הרגיל מבלי להכריע במחלוקת זו.

²⁶ תקנה 295 לתקנות סדר דין אזרחי, התשנ"ד-1987, קובעת כי "הדיון בתביעה יתקיים לא יאוחר מחמישה-עשר ימים ממועד הגשת התביעה", אך עיכובים נגרמים כאשר בית-המשפט מאשר את דחיית קבלתה של ההחלטה על-מנת לאפשר הבאת עדויות וחוות-דעת מומחה. (ראו מחלוקת על הצורך להביא כמויות גדולות של ראיות בין השופט פורת, פסקות 9-3 לפסק-הדין, והשופטת רוטלוי, פסקות 10-4, בפסק-דין דגן, לעיל הערה 5.) על-פי נתונים סטטיסטיים שפרסם משרד המשפטים לשנת 1999 (ראו אתר ועידת האג, לעיל הערה 3), הזמן הממוצע שחלף בין הגשת בקשה על-פי האמנה לבין מתן החלטה שיפוטית סופית להחזרת הילד היה שבעים ושישה ימים (הממוצע הגלובלי היה מאה ושבעה ימים). לעומת זאת, הזמן הממוצע במקרים שבהם סירב בית-המשפט להורות על החזרת הילד היה מאתיים עשרים ותשעה ימים (הממוצע הגלובלי היה מאה ארבעים ושבעה ימים).

²⁷ החריגים הינם: (1) המבקש לא הפעיל את זכויות המשמורת בפועל בעת ההרחקה או אי-ההחזרה או הסכים להרחקה או לריתוק או השלים עמם לאחר מעשה - סעיף 13(א) לאמנת האג; (2) קיים חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד אותו בדרך אחרת במצב בלתי-נסבל (להלן: חריג החשש החמור) - סעיף 13(ב) רישא לאמנת האג; (3) הילד מתנגד להחזרתו והגיע לגיל ולרמת בגרות שבהם ראוי להביא את השקפותיו בחשבון - סעיף 13(ב) סיפא לאמנת האג; (4) חלפה יותר משנה מתאריך ההרחקה או אי-ההחזרה שלא כדין, והילד השתלב כבר בסביבתו החדשה - סעיף 12 סיפא לאמנת האג; (5) ההחזרה אינה מותרת על-פי עקרונות-היסוד של המדינה המתבקשת באשר להגנה על זכויות האדם וחירויות היסוד - סעיף 20 לאמנת האג.

²⁸ באתר ועידת האג, לעיל הערה 3.

²⁹ ראו בש"א 1648/92 טורנה נ' משולם, לעיל הערה 20; ע"א 1206/93 גבאי נ' גבאי, לעיל הערה 2; ע"א 5532/93 גונזברג נ' גרינולד, פ"ד מט(3) 282. הדוגמה הבולטת ביותר של מגמה זו הינה ע"א 4391/96 רו נ' רו, הערה 2 לעיל, שבו קבע בית-המשפט כי החריג של חשש חמור לנזק לא התקיים אף שדובר במצב שבו ברחה האם עם בתה הקטנה מפני אלימות ואכזריות של בעלה. ראו דיון מפורט בעניין הפרשנות של סעיף 13(ב) בפרק ו למאמר.

³⁰ לפרטים נוספים על תפקיד הרשויות המרכזיות, לרבות מקור הרעיון, ראו: C.S. Bruch “The Central Authoritys Role Under the Hague Child Abduction Convention: A Friend in Deed” 28 Fam. L. Q. (1994) 34 .

³¹ ראו סעיף 7 לאמנה, המציין את החובות העיקריות המוטלות על הרשויות המרכזיות.

= 428 =

הבקשה לרשות המרכזית במדינת המקלט. כאשר מקום הילד אינו ידוע, הרשויות המרכזיות במדינות שייתכן שהילד נמצא בהן נוקטות צעדים למציאתו. הרשויות המרכזיות יכולות ליזום הליכים משפטיים ולסייע כאשר הדבר נחוץ וכן להעניק ייצוג משפטי. הרשויות פועלות בדרך-כלל על-מנת להקל את הקשיים הניצבים לפני המבקש בהתדיינות בארץ זרה. מסגרת זו מגדילה את הסיכויים למציאת הילד ולהגשת בקשה להחזרתו, שתסתיים בהחזרת הילד באופן וולונטרי או על-ידי צו שיפוטי.³²

ג. דוקטרינת זכויות הילד³³

1. מבוא

"מהפכת זכויות הילד", שהחלה לפני כשלושים שנה, נמצאת כיום בעיצומה. במיוחד נבדקים השלכותיה המעשיות וגבולותיה הראויים של דוקטרינת הזכויות,³⁴ ואם כי ניתן לטעון שעקרון זכויות הילד התקבל בישראל,³⁵ קיימים עדיין ספקות והתלבטויות לעניין היקף הדוקטרינה והמידה שבה תפסה את מקום העיקרון המסורתי של טובת הילד.³⁶

ההיבט המהותי של דוקטרינת זכויות הילד הוא ההכרה כי ילדים הינם בעלי זכויות באופן עצמאי, ואין הם מושא לזכויות אחרים בלבד. משמעות הכרה זו היא כי החוק הוא הקובע מה הם האינטרסים של קטינים, ומטיל על אחרים חובה, הניתנת לאכיפה על-ידי הקטין,³⁷ לממשם. יתר על-כן, אימוץ הגישה של זכויות הילד כמנגנון הכרעה בסכסוכים הנוגעים בילדים מאפשר איזון מפורש בין אינטרסים של הילד לבין אינטרסים של אחרים במידה שיש התנגשות ביניהן.

^{---------------}

³² באופן גלובלי, בשנת 1999 הסתיימו 50% מהבקשות בהחזרת הילד (מהן ב18%- מהמקרים הוחזר הילד באופן וולונטרי). הנתונים לגבי ישראל נמוכים יותר (43% מהבקשות הסתיימו בהחזרת הילד, מהן ב-11% מהמקרים הוחזר הילד באופן וולונטרי). ראו לעיל הערה 8.

³³ הכוונה במושג "זכויות הילד" הינה, במאמר זה, להכרה המשפטית באינטרסים של הילדים, וביניהם אינטרס הילד באוטונומיה. השוו עם מאמרו של י' ש' קפלן "מטובת הילד לזכויות הילד - ייצוג עצמאי של קטינים" משפטים לא(3) (תשס"א) 623, המשתמש במושג "זכויות הילד" במובן הצר יותר של אינטרס הילד באוטונומיה, אשר לדעתו, זה החידוש האמיתי של המושג (ראו בעמ' 646). אף-על-פי-כן, סיכומו של קפלן לעניין תכונותיו של עקרון זכויות הילד (בעמ' 639-634) רלוונטי למובן הרחב יותר של המושג. (מאמרו פורסם לאחר שמאמר זה הוגש לפרסום, אך בשל חשיבותו הוספה התייחסות אליו בשלב העריכה.)

³⁴ ראו לעיל הערה 7.

³⁵ ראו באופן כללי מאמרו של קפלן, הערה 33 לעיל, בעמ' 645-639, וכן דו"ח ישראל על יישום האמנה בדבר זכויות הילד, משרד המשפטים, 2001. דוגמה בולטת לאימוץ דוקטרינת הזכויות נמצאת בפסק-דינו של השופט גייפמן בתמ"ש (ת"א) 2860/96 פלוני נ' אלמונים, תקדין משפחה כרך 2/97, תשמ"ז-תשמ"ח, בפסקה 12, שבה נאמר: "המעבר מטובת הילד לדוקטרינה של זכויות הילד מביא לשינוי תפיסה וחשיבה תוך מתן דגש לעצמאות זכויות הילד." לדעתנו, טענת השופט כי חוק בתי-משפט לענייני משפחה התשנ"ה-1995, ס"ח 393 מבוסס על דוקטרינת זכויות הילד מוגזמת.

³⁶ ראו דיון בפסק-הדין המנחה ע"א 2266/93 פלונים נ' אלמוני, פ"ד מט(1) 221 (להלן: פסק-דין פלונים), בפרק ג3(א) למאמר.

³⁷ ראו: Bainham, supra note12, at pp. 82-84, המסביר את תיאוריית האינטרס של MacCormick.

= 429 =

לעומת זאת, על-פי מנגנון ההכרעה המסורתי של טובת הילד,³⁸ אינטרסים של ילדים נקבעים על-פי שיקול-דעת של מבוגרים, בדרך-כלל הורים או בית-משפט. כך, בעוד שלכאורה שימוש בשיקולי טובת הילד כמנגנון הכרעה מבטיח התחשבות בלעדית באינטרסים של הילד, למעשה אינטרסים של אחרים מובאים בחשבון באופן סמוי בהפעלת שיקול-הדעת בשאלה המהותית ביותר, שהיא מהי טובת הילד במקרה נתון. גישה זו הינה פטרנליסטית ביותר ואינה מעניקה לילד מעמד משפטי כלשהו.³⁹

קיים מגוון רחב של זכויות ילדים וקיימות גישות שונות לזהותן ולסווגן.⁴⁰ אמנת האו"ם הפכה חלק גדול מהמחלוקות שבין הגישות השונות לאקדמיות (בלבד), מכיוון שהיא קובעת למעשה מה הן זכויות הילד המוכרות במשפט הבינלאומי. לפיכך, רוב השאלות כיום מתייחסות לתוכנן והיקפן של הזכויות המוזכרות באמנה זו ובחקיקה לאומית,⁴¹ ולא לקיומן.

ניתוחנו במאמר זה מבוסס על ארבע זכויות שהן הרלוונטיות ביותר להחלטה אם להחזיר ילד חטוף: (1) זכות הילד שטובתו תהא מוגנת; (2) זכות הילד לשמירה על קשר שוטף עם שני הוריו; (3) זכות הילד להישמע; (4) זכות הילד להחלטה עצמית. לפני שנדון בתוכנן והיקפן של כל אחת מהזכויות האלה, נתייחס בקצרה לקשרי-הגומלין שבין דוקטרינת זכויות הילד לבין שני מושגי-יסוד באמנת האג: "זכויות הוריות" ו"טובת הילד". יש להדגיש כי הדיון בסוגיות סבוכות אלה הינו חלקי, והפתרונות מוצעים באופן טנטטיבי כבסיס הניתוח במאמר.

^{---------------}

³⁸ לדיון מפורט בנושא משמעות העיקרון של טובת הילד ראו א' שאקי "אפיונים בדיני משמורת קטינים - תוך דגש על ישום עקרון טובת הילד" עיוני משפט י (תשמ"ד) 5, 15; ש' סעדיה משמורת קטינים (תשנ"ב) 50-47; פ' שיפמן דיני המשפחה בישראל (כרך ב, תשמ"ט) 217; וכן י' צ' גילת "כלום 'טובת הילד' הוא שיקול על-פי המשפט העברי בסכסוך שבין הורים על משמורת ילדים?" מחקרי משפט ח (1990) 297.

³⁹ בדנ"א 7015/94 היועמ"ש נ' פלונית, פ"ד נ(1) 48, 100-95, השופט חשין מטשטש את ההבדל שבין טובת הילד לזכויות הילד על-ידי הקביעה כי טובת הילד כפי שהיא נקבעת על-ידי מבוגרים מייצגת את אינטרס הילד באותו אופן שבו רצון המבוגר מייצג את האינטרסים שלו. לדעתנו, ניסיון זה להעריך את דעתו של מבוגר לעניין האינטרסים של הילד כזהה עם רצון הילד הינו מסוכן, וחיוני להבדיל בין האינטרסים האמיתיים של הילד (זכויות) לבין דעת המבוגר בשאלה מה צריכים להיות האינטרסים של הילד (טובת הילד).

⁴⁰ לדוגמה,J. Eekelaar מציין שלוש קטיגוריות של אינטרסים: אינטרסים בסיסיים, אינטרסים מתפתחים ואינטרס האוטונומיה. J. Eekelaar “The Emergence of Childrens Rights” 6(2) Oxford Journal of Legal Studies (1986) 161. Freeman, לעומת זאת, מתייחס לזכויות רווחה, זכויות הגנה, הזכות לקבלת התייחסות זהה לזו של המבוגרים וזכויות כנגד הורים. M.D.A. Freeman The Moral Status of Children (Dordrecht, M. Nijhoff, 1997). השופט שמגר, בע"א 2266/93 פלונים נ' אלמוני, פ"ד מט(1) 221, מבחין בין זכויות-יסוד המוענקות לכל אדם, כולל קטינים (דוגמת חופש ביטוי, חופש תנועה וחופש דת), לבין זכויות מיוחדות שהקטין זקוק להן בשל גילו, חוסר בגרותו וחולשותיו (לדוגמה, הזכות לקשר עם הוריו והזכות לקבל את צרכיו מהוריו).

⁴¹ החקיקה הרלוונטית בישראל כוללת את חוק יסוד: כבוד אדם וחירותו, ס"ח 1391, התשנ"ב 150, הקובע זכויות-יסוד המוענקות לכל אדם באשר הוא אדם. קיימים גם חוקים המעניקים לקטין שהגיע לגיל מסוים זכות הכרעה לגבי עניין ספציפי, כגון המרת דת ואימוץ (חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות), ס"ח 380, התשכ"ב 120, סעיף 13(א) (להלן: חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות), וחוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981, ס"ח 293, סעיף 7).

= 430 =

2 . מערכת היחסים בין זכויות הילדים לזכויות ההורים

(א) זכויות הוריות - תפיסה מסורתית

זכותם של הורים לגדל את ילדיהם היא זכות טבעית המוכרת בכל חברה.⁴² היום ברור כי זכות זו אינה קניינית ומוחלטת, אלא ניתנת להגבלה ואף להפקעה. דהיינו, זכות ההורים מותנית במילוי חובתם. היחס בין הזכות לחובה בא לידי ביטוי בסעיף 15 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, הקובע:

אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין לרבות חינוכו, לימודיו, הכשרתו לעבודה ולמשלח יד ועבודתו, וכן שמירת נכסיו ניהולם ופיתוחם, וצמודה לה הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו, והסמכות לייצגו.

לנוכח הצמדת הזכות והחובה, פירושו המקובל של הסעיף הוא שקיימת להורה הזכות למלא את החובות המצוינים בסעיף, ⁴³כלומר מילוי החובות נתפס כפריווילגיה של הורים. עיקר הזכות הוא הגנה על פריווילגיה זו, כלומר מניעת התערבות אחרים באופן גידולו של הילד על-ידי ההורה.⁴⁴

עד עתה התייחסנו לזכות ההורים ולחובתם בלשון יחיד, בהתאם לנוסח החקיקה. אך כפי שראינו, מדובר בקבוצת זכויות וחובות שעניינן קבלת החלטות ועשיית פעולות הכרוכות בגידול ילד. בהמשך נבחין בין זכויות הוריות שונות, ולכן נעבור להשתמש בלשון רבים.

ראוי להדגיש כי בעוד פרשנות המושג "זכות" כזכות הנושאת בחוּבּה חובה⁴⁵ מתייחסת לקטין כמושא הזכויות והחובות ההוריות, פרשנות זו אינה מעניקה לילד מעמד כלשהו ואין היא מתירה לו להשתתף בהחלטות הנוגעות בו. לכן ברור שההכרה בזכויות הילד יצרה פוטנציאל לקונפליקט בין זכויות הילד וזכויות הוריות. קונפליקט זה בא לידי ביטוי בשנות השמונים של המאה הקודמת בפסק-דין אנגלי ידוע: פסק-דין Gillick. ⁴⁶פסק-דין זה, שיש לו השפעה עולמית, שינה באופן מהותי את משמעות הזכויות ההוריות.⁴⁷

^{---------------}

⁴² לתיאוריות לעניין בסיס הזכויות ההוריות, ראו: C. Barton and G. Douglas Law and Parenthood (Butterworths, 1995) 18-25.

⁴³ לדוגמה, שאקי, לעיל הערה 38, בעמ' 87; וכן השופט אלון בד"מ 1/81 נגר נ' נגר, פ"ד לח(1) 365, 395, שצוטט בהסכמה על-ידי השופט גולדברג בע"א 212/85, 224 פלוני נ' פלונים, פ"ד לט(4) 309, 312, ועל-ידי הנשיא שמגר (כתוארו אז) בע"א 2266/93 פלונים נ' אלמוני, לעיל הערה 40, בעמ' 237, פסקה 9. ראו גם שיפמן, לעיל הערה 38, בעמ' 219, המצוטט רבות בפסיקה.

⁴⁴ ראו: B.M. Dickens “The Modern Functions and Limits of Parental Rights” 97 Law Quarterly Review (1981) 462.

⁴⁵ שיפמן, לעיל הערה 38, בעמ' 219.

⁴⁶ Gillick v. West Norfolk and Wisbech Health Authority and the DHSS [1986] 1 AC 112 (אנגליה) (להלן: פסק-דין Gillick). בפסק-דין זה ביקשה גברת גיליק (אשה רומית-קתולית קנאית למוסריות) הצהרה בדבר אי-חוקיותן של הנחיות של רשויות הבריאות שלפיהן רופאים רשאים לספק אמצעי-מניעה לנערות מתחת לגיל שש-עשרה ללא הסכמת הוריהן או ידיעתם אם מתקיימות אמות-מידה מסוימות.

⁴⁷ ראו: J. Eekelaar “The Eclipse of Parental Rights” 102 Law Quarterly Review (1986) 4; וכן:K.T. Bartlee “Re Expressing Parenthood” 98 Yale L. J. (1988) 293 . קיים ויכוח אם המושג של זכויות הוריות קיים בדין העברי, השוו: Y. Kaplan “The Interpretation of the

= 431 =

(ב) פסק-דין Gillick - זכויות הילד החדשות

בית-הלורדים הצהיר בפסק-דין Gillick, בדרך אגב,⁴⁸ כי זכויות הוריות קיימות רק כל עוד הן נחוצות להגנת הילדים, וכי -

the parental right yields to the childs right to make his own decisions when he reaches sufficient understanding and intelligence to be capable of making up his own mind on the matter requiring decision.⁴⁹

לפיכך, ככל שהילדים מתבגרים ומסוגלים לפעול באופן עצמאי, כן זכויות הוריהם פוחתות בהתאמה.⁵⁰

החידוש בהצהרה זו אינו בהשקפה כי זכויות הוריות נגזרות מחובות הוריות, שהיתה מקובלת באנגליה מזה זמן רב⁵¹ ובאה לידי ביטוי בישראל בסעיף 15 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, מכיוון שהשקפה זו על זכויות הוריות יכולה להצדיק באופן זהה מתן הרשאה להורים לשליטה מלאה בילדיהם הקטינים כל עוד הם ממלאים את חובותיהם.⁵² נהפוך הוא, החידוש הינו בטענה כי החובות, והזכויות המתלוות אליהן, אינן נמשכות אוטומטית עד הגיע הילד לגיל בגרות. דהיינו, גם אם ההורה ממלא את חובותיו כהורה מסור ופועל אך ורק לטובת ילדו, אם יהיה הילד מעוניין בשלב מסוים להחליט לפעול באופן עצמאי, תילקח מן ההורה הסמכות לקבל החלטות ולפעול למען ילדו.

^{---------------}

Concept The Best Interest of the Child in Israel” Childrens Rights and Traditional Values (Dartmouth, L. Sebba ed., 1998), לשיפמן, הערה 38 לעיל, בעמ' 139.

⁴⁸ נראה כי רציו ההחלטה הוא שרופא רשאי לתת אמצעי-מניעה לנערה מתחת לגיל שש-עשרה ללא ידיעת הוריה או הסכמתם אם הינה בוגרת דיה לדעתו.

⁴⁹ Gillick, supra note 46, at p.186, על-פי לורד Scarman.

⁵⁰ בעוד רוב המלומדים מאמצים את הפרשנות "הרדיקלית" של פסק-דין Gillick, ibid (דוגמת Eekleaar, supra note 40 ;J. Fortin Childrens Rights and the Developing Law (1998) 73, הרי שלדעת (supra note 12, at p. 102) Bainham עיון בפסק-הדין כולו מוכיח כי הלורדים תמכו במתן זכויות לילדים להשתתף בהליך קבלת ההחלטות מבלי לבטל את זכויות ההורים לחלוטין. למטרותינו נניח כי הפרשנות הרדיקלית היא הנכונה.

⁵¹ לדוגמה: בפסק-דין Gillick, ibid at p. 184, צוטט המלומד Blackstone בעניין זה: Blackstones Commentaries (17th ed., 1830) Vol. 1, chs. 16-17.

⁵² במאה התשע-עשרה, בפסק-הדין האנגלי Re Agar - Ellis (1883) 24 Ch.D 317, לא היה בית-המשפט לערעורים מוכן להתערב ולשנות את סירובו של אב פרוטסטנטי להתיר לבתו, בת שש-עשרה, לבקר אצל אימה הקתולית. בית-המשפט קבע: “The law recognises the rights of the father because it recognises the natural duties of the father, the rights of the father are sacred rights because his duties are sacred”. בשנות השבעים של המאה העשרים עדיין חשו בתי-המשפט האנגליים כי הכרחי להסביר מדוע הגישה בפסק-דין זה (אף שכיום היא מיושמת במידה שווה לעניין זכויות אם) אינה הולמת עוד:Lord Denning בפסק-הדין Hewart v. Bryant [1970] 1 QB 357; וכן בפסק-הדיןJ. v. C [1970] AC 668 .

= 432 =

השפעתה הפוטנציאלית של גישה זו רחבה ומשמעותית ביותר, אך היא לא באה עדיין לידי ביטוי בדין הלאומי,⁵³ לא בישראל⁵⁴ ולא באנגליה.⁵⁵

אף-על-פי כן, גישה זו דורשת הערכה מחודשת לעניין היקף זכויותיהם הטבעיות של הורים ומערכת היחסים בין זכויות אלה לזכויות ילדים.⁵⁶

(ג) פתרון אפשרי לסתירה בין זכויות הוריות לזכויות הילד

לא זה המקום לסקור את הספרות המודרנית כולה לעניין זכויות הוריות. נתייחס לגישה אחת בלבד המצליחה לדעתנו ליישב בין התפיסה המודרנית של זכויות הילד לתפיסה המסורתית של זכויות הוריות.

המלומד הסקוטי McCall Smith מחלק את הזכויות ההוריות לשתי קטיגוריות. הוא מבחין בין זכויות הוריות שהילד במרכזן (child-centered) לבין זכויות הוריות שההורה במרכזן (parent-centered). הזכויות מן הסוג הראשון מופעלות בעיקרן למען טובת הילד,⁵⁷

^{---------------}

⁵³ במישור הבינלאומי ניתן לראות את השפעתו של פסק-דין Gillick, supra note 46 בפרק 1 בסעיף 5 לאמנת האו"ם, שעל-פיו: "המדינות החברות יכבדו את אחריותם, זכויותיהם וחובותיהם של הורים, או, מקום שניתן ליישום, של בני המשפחה המורחבת או הקהילה, כנהוג על פי המסורת המקומית, של אפוטרופסים חוקיים או של אישים אחרים האחראיים משפטית לילד, על מנת לספק, באופן המתאים לצורכי הילד המתפתח, הכוונה והדרכה נאותות בהפעלת הזכויות המוכרות באמנה זו."

⁵⁴ הצהרתו של השופט שמגר בע"א 2266/93 פלונים נ' אלמוני, לעיל הערה 40, בעמ' 237, פסקה 9, כי בתי-המשפט יתערבו במקרים שבהם הפעלת הזכויות ההוריות אינה עולה בקנה אחד עם טובת הילד או עם זכויות הילד, אינה נכללת בגדר גישה זו. (אכן,(supra note 47, at pp. 4, 7-8) Eekelaar מצביע כי באופן הגיוני, דעת הרוב בפסק-דין Gillick צריכה גם להגביל את כוחם של בתי-המשפט בקבלת החלטות הנוגעות בבני נוער כשירים.) חשוב לציין כי אין כל החלטה של בית-משפט ישראלי המבהירה את יכולת קבלת ההחלטות של בני-נוער. בתמ"ש 19120/97 פלונית נ' אלמוני (טרם פורסם) ביסס בית-המשפט את החלטתו להתיר לקטינה בת שש-עשרה לצאת לטיול חינוכי לחוץ-לארץ חרף התנגדות אביה הן על זכותה לחופש תנועה והן על טובתה. יש לציין כי במקרה זה הסכימה האם לטיול, ולכן היה הסכסוך לא רק בין ילד לבין הורה, אלא גם בין ההורים לבין עצמם. העניין עמד כמעט לדיון בבג"ץ 2098/91 פלוני נ' גב' ורדי ג'ק ואח', פ"ד מה(3) 217, אך בית-המשפט העליון שכנע את הנער, בן שבע-עשרה, להסכים לטיפול כימותרפי שבית-המשפט לנוער ציווה כי יינתן בכפייה. באופן אירוני, ההחלטות שבהן השתמש בית-המשפט העליון הישראלי במינוח של זכויות הילד היו מקרים שילדים צעירים יותר היו מעורבים בהם ואשר הונח בהם כי הילד "ירצה" את הטוב ביותר בעבורו וכי הוריו הם אלה היכולים לקבוע זאת. לדוגמה, השופט חשין בדנ"א 7015/94 היועמ"ש נ' פלונית, הערה 39 לעיל, וכן בג"ץ 5227/97 דוד נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים (טרם פורסם).

⁵⁵ בתי-המשפט האנגליים נסוגו במידה כלשהי מפסק-דין (supra note 46) Gillick בפסקי-דין מאוחרים יותר, כגון: Re R (a minor) (wardship: medical treatment) [1991] 4 All ER 177, וכן: Re W (a minor) (medical treatment) [1992] 4 All ER 627, שבהם פסק בית-המשפט לערעורים כי הסכמת הורה לטיפול רפואי לנער מתבגר הינה אפקטיבית למרות התנגדות הקטין.

⁵⁶ לא קל ליישב את הגישה בפסק-דין Gillick עם סעיף 16 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, הקובע: "הקטין חייב, תוך כיבוד אב ואם, לציית בכל עניין הנתון לאפוטרופסותם." מובן שהסעיף הינו הצהרתי גרידא, אך יש משמעות לכך שחובת הציות של הקטין הינה מוחלטת לכאורה וכי להורים ניתנת זכות ההחלטה. (אך ראו את הדיון של השופט אנגלרד בע"א 2034/98 אמין נ' אמין, דינים עליון, כרך כו, 961, פסקות 19-18; וכן ראו דברי הסבר לסעיף 110 להצעת חוק היחיד והמשפחה, 1955, שהינו המקור לסעיף 16 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות.)

⁵⁷ דוגמות לזכויות כאלה הן הזכות להורוֹת על טיפול רפואי והזכות לייצג את הילד.

= 433 =

ואילו הזכויות מן הסוג השני מופעלות בעיקרן למען טובת ההורה.⁵⁸ משמעותו של ניתוח זה היא ההכרה כי להורים יש אינטרסים עצמאיים המוגנים על-ידי החוק.⁵⁹